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论国家赔偿中的“直接损失”

作者:管君    发布时间:2016-08-06 18:35    来源:本站 点击数:

 内容提要:
  《国家赔偿法》(1995)第28条规定“对财产权造成其他损害的,按照直接损失给予赔偿”,《国家赔偿法》(2010)第36条继续沿袭了该规定。“直接损失”的概念从民法中引进,但其目的和理念却与民法大相径庭,学界对直接损失的定义加深了司法实践的困惑,使得国家赔偿法上的直接损失理论不能为司法实践提供有益的指引,反致理论与实践出现背离。本文通过对司法实践中法院对直接损失的认定标准与学者所设计的理论进行对照,辅以民法上相关概念的考察,试图揭示当前国家赔偿法直接损失理论存在的缺陷,并进而提出两个优化方案:即国家赔偿标准上直接适用民法规定的理想方案,以及对直接损失作重新解释的稳妥方案。在保持现有国家赔偿制度稳定性的前提下,最大限度地实现国家赔偿标准理论上的自洽与事实上扩大受害人赔偿范围的融合。
  关 词:
  国家赔偿/直接损失/间接损失
  一、视为通说的直接损失理论
  《国家赔偿法》(1995)第28条第七项确立了只对财产的直接损失给予赔偿的原则,但该法并没有对直接损失的内涵给出清晰的定义。行政法学界的通说认为,“直接损失”是指因遭受不法侵害而使现有财产的直接减少或消灭。①赔偿直接损失,即赔偿已经发生的、确定的损失,而不是对权利人应得的或者能够得到的利益赔偿。在实践中,直接损失是直观的、实在的。②间接损失指可得利益的减少,即受害时尚不存在,但如果不受侵害,受害人通常情况下应当或者能够得到该利益。③间接损失不表现为受害人现实拥有的财产价值量的减少,而是未来应当得到的财产利益因侵权行为的发生而没有得到,不是“在手而逸去”,而是“该得而未得”。④将直接损失界定为现有财产的损失⑤,间接损失界定为未来可得利益的损失,在行政法学界颇有市场,也是目前最为主流的声音,该理论着眼于所受损害的形态,为了方便讨论,笔者将这种划分理论称之为“损害形态区分法”。
  行政法学界对于《国家赔偿法》只赔直接损失的做法颇有微词⑥,但是很少有学者质疑学界对直接损失和间接损失的区分方法,对直接损失的概念使用进行反思的声音就更为少见⑦。该标准看似简单而明确,在未对照司法实践之前,确实很难找出其纰漏。如某市政府对被拆迁人的拆迁补偿款长达十年未兑现,按照学界的通说理论,利息损失由于并非现有财产,不属于直接损失的范畴,从而无法获得国家赔偿⑧。如果严格按照这种解释,考虑到十年间的物价通胀因素以及房价的涨幅,将会给被拆迁人造成严重的不公,而对于不作为的市政府而言,理论上的如此解读将会使得《国家赔偿法》成为一个负激励的法律,违背国家赔偿制度的初衷。本文将通过对司法实践中对直接损失认定情况的考察,结合民法上的相关讨论,对现有的直接损失理论进行反思并提出优化建议。
  二、国家赔偿司法实践中的“直接损失”
  为了从纷繁复杂的司法实践中挑选出研究所需要的样本,笔者将案例的检索范围限定在最高人民法院定期编辑出版的权威刊物,即《最高人民法院公报》及《人民法院案例选》。入选研究的案例需满足两个条件:一是为国家赔偿案例;二是诉讼当事人需对直接损失的界定范围存有争议,或法院对直接损失的认定有相应论述和评价。通过两个条件的限定,共检索到37个案例,其中《最高人民法院公报》5起,《人民法院案例选》32起,考虑到案例的数量较多且部分案例中法院观点相似,故写作过程中仅涉及其中较为典型的案例。
  行政机关处罚、收缴或冻结相对人金钱的行为被确认违法后,返还相对人财产时是否需要一并返还利息的问题,在2010年《国家赔偿法》修订之前一直悬而未决。有观点认为,《国家赔偿法》,所确定的赔偿原则是直接损失原则,即国家只赔偿直接损失,不赔偿间接损失。原《国家赔偿法》第28条规定的“返还财产”,即对“财产”的理解,应作狭义解释,即返还的应是当事人已经取得的利益而不是可得利益。而孳息,一般是指可得利益,应视为间接损失,不属赔偿的范围。⑨最高人民法院《关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》第12条在对其他直接损失进行列举时虽触及到了保全财产的利息问题,但遗憾的是只对所保全的财产是当事人从金融机构贷来的款项所需要支付的金融机构贷款利息问题做出了回应,虽然都是利息,但不同的是,当事人向金融机构支付的贷款利息,属于现实财产的损失,而金融机构给付的存款利息,对于储户来讲则属于未来可以获得的财产,并非现实已有的财产,因此该司法解释并没有解答存款利息的损失是直接财产损失还是间接财产损失的问题。修改后的《国家赔偿法》第36条第七项规定,返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱,解除冻结的存款或者汇款的,应当支付银行同期存款利息。对此,有观点认为,对利息予以赔偿的做法实际上已将其性质定为直接损失,从而接近民事赔偿的规定。但主流观点仍然认为,利息是具体且确定的未来可获得的利益,即所失利益,性质上确属间接损失。对利息进行赔偿是我国《国家赔偿法》逐步扩展可赔偿损害范围,实现对受害人权益全面赔偿的有益改变。⑩暂且不从理论上对上述观点进行评述,司法实践中对此问题的态度实际上是存在分歧的。
  在渠国安请求镇平县公安局行政赔偿案中(11)。镇平县公安局以赔偿请求人渠国安涉嫌销赃为由对其采取了收容审查措施(后又转为监视居住),收缴了渠国安现金35000元和牛皮8张。监视居住结束后,渠国安申请国家赔偿,南阳市中级人民法院支持了渠国安返还被镇平县公安局违法收缴的现金及牛皮的请求,但对于返还上述现金利息的请求未加以支持,判决书中未对此加以详细论述,但法官在该案入选《人民法院案例选》时做了简单论证;
  “渠国安所称被追缴的35000元的利息的赔偿请求,不能予以支持。因为,我国的国家赔偿制度中在赔偿范围上只赔偿直接损失,而该案中现金的利息是可期利益,也就是属于间接损失的范畴,不能给予赔偿。”
  同学界的观点一致,该案中法官将违法收缴被害人现金所产生的利息视为可期利益,属于间接损失的范畴,自然得不到法院的支持。然而,同样对于利息问题,在《人民法院案例选》刊登的另外一起案件中,法官对利息的态度却是迥异。
  在新疆昊泰实业发展有限公司不服乌鲁木齐市工商局扣留财物并要求赔偿损失案中,乌鲁木齐市工商行政管理局接到汇威公司举报对昊泰公司经营的BOSS品牌服装专卖店进行了执法检查,并以昊泰公司涉嫌侵犯BOSS商标权、违法销售假冒的BOSS品牌服装为由,查扣了昊泰公司标有BOSS品牌的服装841件(购进的总价款为734974元)长达142天。昊泰公司对市工商局的查扣行为不服,向乌鲁木齐市中级人民法院提起行政诉讼,要求赔偿经济损失1453415元。新疆自治区高级人民法院在二审中认定市工商局在未查明相关基本事实的情况下便对昊泰公司的服装采取扣留措施,违背了合法、合理、程序公正的原则,应予撤销,在论及吴泰公司的赔偿请求时该院进一步指出:
  “市工商局解除扣留服装强制措施后,将所扣留的服装全部完好无损发还,昊泰公司要求赔偿服装本身损失的诉讼请求,本院不予支持;市工商局仅扣留昊泰公司的服装,而并没有查封经销该服装的经营场所,因此其要求赔偿在该经营场所发生的电费、暖气费等支出费用的损失,于法无据,本院不予支持。市工商局扣留昊泰公司的服装长达142天,致使昊泰公司在此期间无法销售该批服装,进而造成流动资金被占压,其应当赔偿昊泰公司占压资金的利息损失。”
  《人民法院案例选》在对本案进行评析时高度认同上述观点,并称“二审法院确认占压资金的利息损失为直接损失,并判令被上诉人市工商局予以赔偿,应认为是公平、合理的”。
  实际上,本案中工商管理部门扣押的并非受害人的现金,而是商品,所谓的利息损失,也仅是这些商品所占用资金的利息。如果按照渠国安案法官的观点,利息本身是可期利益,已不属直接损失的范畴,更何况工商管理部门扣押的还不是现金,被扣押的服装转换为现金,现金再产生利息,中间隔了多个步骤,对于信奉“损害形态区分法”理论的学者,显然无法认同新疆自治区高院的这种处理。然而,该院将利息视为直接损失的做法并不孤单,金代权法官在其一篇文章中专门探讨了该问题,其观点是应当对《国家赔偿法》(1995)第28条规定的“返还财产”作扩大解释,理解为原物及其孳息。“孳息一般理解为从原物产生出来的收益的物质形态,在孳息尚未作为原物的收益分离出来之前,原物的丧失即意味着孳息的丧失。在原物丧失之后,孳息作为原物收益的物质形态与原物分离开来,虽然形式上是分离的,但相对于原物所有人的所有权来说,二者是不可分离的。从事实上看,也无法设想如某国家行政机关错误没收了某公民的一头怀孕母牛,而母牛被返还之前分娩了,行政机关仅返还所有人的母牛,却留下了牛犊。”(12)
  如果说利息因与本金具有天然的不可分割性使其与其他可得利益存在质的区别,从而容易在司法实践中被认定为直接损失,那么下面一个案例中租金收入的损失被认定为直接损失,就难以用“损害形态区分法”理论加以解释了。
  在四川省眉山县东坡食品厂诉眉山市东坡区计划经济贸易局行政赔偿案中,(13)四川眉山市东坡区计划经济贸易局非法免去眉山县东坡食品厂吴光安的厂长职务、接管该厂的系列行为,在行政诉讼中被确认为侵犯企业经营自主权的违法行为,东坡食品厂随后向眉山市中级人民法院提起行政赔偿诉讼,要求眉山市东坡区计划经济贸易局赔偿从1991年以来食品厂的场地、厂房租给他人的租金收益损失。对此,眉山市中级人民法院在审理中认为:
  “《国家赔偿法》(1995)第二十八条确定赔偿的原则是直接损失原则,是既得利益的损失而不是可得利益的损失。其中该条第(一)项规定‘处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违反国家规定征收财物、摊派费用的,返还财产’。而东坡区计经局实施的侵犯东坡食品厂企业财产权利的行为被确认违法后,法院已将其占用的厂房、场地强制执行,交还给了东坡食品厂。现东坡食品厂请求赔偿向合资公司应收取的出租场地、厂房的969万元租金,因租金属可得利益,而可得利益属于间接损失,与《国家赔偿法》第二十八条所确定的直接赔偿原则相悖,故不予支持。”
  然而在二审中,四川省高级人民法院的意见显然与此不同,在判决中该院认为:
  “直接损失是指因遭受不法侵害而使现有财产必然减少或消灭,是既得利益的丧失或现有财产的减少。间接损失则是可得利益的丧失或未来财产的减损,是相对人未实际取得的期待利益,不能排除因意外情况的发生而导致无法实际取得的风险。本案中,东坡食品厂以租金计算的损失,并不是待租房屋预期的租金收益,而是其房屋正在出租、租金正在收取,只是被告侵犯其经营自主权、对其非法接管后,导致该正在收取的租金被迫中断并转由他人收取,故该损失是东坡食品厂发生的实际损失,是其既得利益的丧失和现有财产的减少,而不是可得利益的丧失和未来财产的减损;是其实际发生的损失,而不是存在意外风险的期待利益的损失,因而该损失是直接损失而不是间接损失,属于国家赔偿的范围。”
  本案涉及当事人正在收取的租金因行政侵权被迫中断并转由他人收取,该租金损失是否是直接损失、是否属于国家赔偿范围的问题。对于未来收取租金的收益损失,如果严格按照“损害形态区分法”的理论,确属于未来可得财产的损失,从而应归到间接损失之中。面对东坡食品厂历经十余年未获赔偿的事实,四川省高院显然不愿因循“损害形态区分法”的传统套路从而将该损失排除在救济之外,使国家赔偿法蒙上“口惠而实不至”的恶评,但《国家赔偿法》(1995)第28条只赔直接损失的规定限制了法官的解释空间,于是四川省高院在“损害形态区分法”的框架下强调了“既得利益”和“实际损失”的概念,区分了待租房屋的“预期租金收益”和正在出租、租金正在收取的“既得租金利益”的不同,被告的侵权行为中断了原告正在收取的租金收益,属于既得利益的丧失,构成直接损失的范畴,从而使原告获得了救济。这种创造性的处理方式,“既严格遵循《国家赔偿法》和《行政诉讼法》的有关规定,又开启思路,灵活运用证据规定”,有力维护了相对人的合法权益,彰显了《国家赔偿法》“保障公民、法人和其他组织享有依法取得国家赔偿的权利,促进国家机关依法行使职权”的立法宗旨,“取得了很好的社会效果”。(14)
  通过对“损害形态区分法”中两个要素在司法实践中运用情况的考察,不难得出这样一个结论,“损害形态区分法”确为司法实践区分哪些损失是直接损失和间接损失并据以决定是否给予赔偿提供了可资使用的理论模型。但看似容易适用的理论模型,当面对司法实践中形形色色的具体案情时,就会出现水土不服的问题,严格适用该理论还会出现严重不公的情形,导致受害人的损失得不到弥补,损及最基本的公平正义。这也是为何面对存款利息、租金等损失的赔偿时,出现诸多冲突判决的情形。究其原因,直接损失与间接损失的划分原本存在于民事(违约或侵权)赔偿领域,行政法学界借鉴了民法上的该理论,但是未加思索便让该理论“登堂入室”,写入法律当中,未考虑到其在学术上存在的争议,以及该理论在不同部门法上的目的有所不同,下面笔者将详细论及。
  三、民法上的“直接损失”
  民法上的财产损失之赔偿既可因侵权引发,也可因违约引发,因此有关财产损失分类的讨论在上述两个领域均有涉及。但是,由于我国《合同法》第113条对可得利益损失作了明确规定,而该问题在《侵权责任法》上缺少明确的规定,使得侵权领域中对直接、间接损失的赔偿的讨论与合同领域相比显得少了许多。尽管如此,在侵权领域与合同领域对二者的讨论并不存在质的区别,因为这种分类的最终目的在于确定可赔偿的损失范围,两个领域对损失分类的讨论区别更多的在于处理原则和方法上的不同。财产损失的分类在民法理论上有多种,在此只就直接损失和间接损失的分类加以考察。
  直接损失与间接损失的分类在大陆法系和英美法系有所不同,而在大陆法系的台湾地区与大陆地区的界定又不一样,这也是我国国家赔偿法引入该概念后在实践中出现诸多混乱的原因。在英美法系,直接损失(direct damages)也称一般损失(general damages),是指被诉行为自然、通常产生的损失,该损失可以为侵权或违约方所合理预见,不需要被特别证明或主张(15)。间接损失(consequential damages)也称特别损失(specific damages),是指被诉行为自然产生的,但不是必然产生的结果。一项损失,当其金额取决于原告所处的特定位置和情形时,其可以被界定为间接损失。(16)直接损失计量的是违约方所允诺的合同履行的市场价值。如买方在卖方违约后不得不支付比合同价格高的成本购得相同的货品或服务,则高出合同价格的成本部分就属于一般损失。特别损失或间接损失所计量的则不是合同履行的价值本身,而是该履行可能带来的从属利益的价值,或因未得到该履行而遭受的从属利益损失。(17)英美法系国家中对直接损失和间接损失的划分,其目的在于确定不同损失的赔偿规则。在Hadley v.Baxendale案之前的损害赔偿规则都有一个共同特点,即不承认对特殊或间接利益损失的赔偿,然而该案确立了不同于以往的一般规则,即对于自然的、依事物通常过程因违约而发生的损失(直接损失),应给予赔偿,而对于不是产生于违约的自然或大概率的损失(间接损失),该等损失只有在双方签署合同时可以预见到的情形下才能加以赔偿。(18)该规则在日后的多个案例中得到进一步发展,并最终在《美国统一商法典》及《合同法重述(二)》中加以确认。《美国统一商法典》中虽然对间接损失给出了定义,但仍然是一个一般性的原则,并没有给出一个区分直接损失和间接损失的清晰规则。在一种类型的合同中被归为直接的损失,在另一种类型的合同中却被归为间接损失,(19)凸显出识别两种损失的困难程度。
  在台湾地区,学界对直接损失与间接损失区别的见解可大致分为两类:一类着眼于损失的引发,即损失事实的发生是由侵权或违约行为直接所引发的为直接损失,非直接引发而系因其他媒介因素的介入所引发的损失为间接损失。如出卖之牛有瘟疫,若牛死亡则属于直接损失,而因牛死亡所引发牛的看护费用及传染其他牛,则属于间接损失。另一类则着眼于损失的标的,即侵权或违约所直接作用的标的,该标的的损害为直接损害,其他损失则为间接损失。同样的,违约方未尽到质量担保义务提供的牛患有瘟疫,则该标的物即牛的损失为直接损失,而其他损失则为间接损失。(20)
  在大陆,不论是侵权领域还是合同领域的学者,对损失最为常见的分类便是直接损失和间接损失,但其定义却不同于台湾地区。直接损失是现有财产利益的减损,间接损失是未来财产收益的减少。例如在商场房屋被毁,商场被迫停业的情形,房屋毁损属于直接损失,商场停业期间日常的费用开支如水电费、工人工资之类同样属于直接损失,商场由于不能正常营业而受到的预期利润的损失则属于间接损失。(21)间接损失具有两个特征:一是损失的是一种未来利益。在违法行为实施时,它只具有一种财产取得的可能性。要使这种未来利益成为实在的财产,尚需经历一个过程。二是这种丧失的未来利益是具有实际意义的,不是抽象的、或者假设的。只要具备正常的财产流转条件,这种未来利益就能直接转化为实在的财产。就是说,如果它没有受到违法行为的损害,就有足够的条件转化为实在的财产。因此,间接损失就是具有实际意义的未来利益之丧失。(22)当然,我们也看到,也有国内学者主张采用台湾地区对直接损失和间接损失的定义,着眼于损失的引发或损失的标的的角度,说明对于直接损失和间接损失的界定学术界原本就没有定论。(23)
  两大法系都存在类似直接损失和间接损失的概念,然而不同的法律制度下的这对概念有着完全不同的设计理念和概念内涵。英美法系对直接损失和间接损失的区分,本质上采用的是“可预见性规则”,即依常人在订约时能够预见到的损失为直接损失,而需要依特定情形或被特别告知才能预见的损失为间接损失,似有因果关系的意味,尤其是在英美法上还有一对类似的概念“近因损失”和“远因损失”(24),使得因果关系也可以作为判断直接损失和间接损失的参考因素。英美法系区分两种损失是为了确定不同的救济规则,以在确保使受损方尽可能地恢复到另一方充分履行义务时他本应达到的状态的前提下,不使违约人处于显失公正的状态。在国内,虽然在学理上存在直接损失和间接损失的划分,但是在法律规定上却没有将直接损失与间接损失的概念引入其中,反倒是借鉴了英美法系上的可预见性规则并发展出《合同法》113条的规定(25),日本民法典亦是如此。(26)
  而德国、台湾等大陆法系国家或地区,直接损失和间接损失理论更多的是学理上的概念,法律上使用的是“所受损害”与“所失利益”的概念。所受损害,即积极的损害,“乃既存之法益,因有归责原因之事实,以致减少之谓,例如身体之伤害,费用之支出,物体之毁损,权利之丧失或缩减等属之”,所失利益,即消极的损害,“乃倘无归责原因之事实,势必能取得之利益,而因归责原因事实之发生,以致丧失之谓”。(27)德国民法典及台湾民法典中对损失的分类即采用此种方法。(28)但这种区分并不是用以决定是否给予赔偿的依据,因为德国和台湾民法典上确立了全面赔偿的原则,即所受损害和所失利益均属于赔偿的范围。(29)
  四、对《国家赔偿法》上直接损失理论的反思
  以上对民法上损失分类的素描,意图说明直接损失和间接损失的划分更多地存在于学理上的讨论,且由于语言上的隔阂,虽然呈现在中国学者面前都是一样的措辞,但其含义却大大不同。将一个在民法上存在歧义的概念直接引入《国家赔偿法》当中,进而作为是否给予赔偿的标准和依据,形似借鉴了民法上对损失的分类理论,实则背离了民法上对损失划分的基本理念。我们理解,《国家赔偿法》中引入直接损失和间接损失这对概念是考虑国家的经济和财力能够负担的状况,以及对由司法机关在个案中确定赔偿范围的能力存有疑虑,才不得已借鉴了民法上的类似概念,(30)但是《国家赔偿法》引入的这对概念在理论和实践中存在以下难以克服的问题:
  1.直接损失与间接损失的概念本身存在语义学上的缺陷。从语义学上的角度,《辞海》中的“直接”是指“不经过中间事物的”,“不通过第三者的”,而间接则是指“隔开、不连接”的,二者其实并无任何关于“现实”和“未来”的含义,倒是台湾民法上的所受损害与损失利益更能解释有关现有财产的损害与未来可得利益的损失。即使这对概念是因循民法而来,但民法学界对该种分类亦有诟病。直接损失和间接损失的分类虽已成为习惯用法,却不能够称得上是一对科学的分类。“直接和间接的划分按通常的理解应是根据因果关系,应当赞同抛弃直接损失与间接损失作为对违约损害赔偿范围问题的分析工具”。(31)事实上,直接损失与间接损失的区别,对于实务问题的解决没有多大帮助,其原因在于区别标准本身已经存在问题。(32)
  2.直接损失与间接损失在不同法律规定中的使用方法和含义不同,凸显出这对概念在立法上使用的混乱。笔者使用“直接损失”、“直接经济损失”作为关键词在北大法宝数据库进行检索,共发现有五部法律文件对直接损失和间接损失做了明确的界定。
  国务院国有资产监督管理委员会颁布的《中央企业资产损失责任追究暂行办法》第12条,广东省人民政府颁布的《广东省突发事件应急补偿管理暂行办法》第4条,最高人民检察院颁布的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》第4条将直接因果关系作为界定直接损失的标准,类似于台湾学界“着眼于损失的引发”对损失的分类。农业部颁布的《种子管理条例农作物种子实施细则》第80条则沿用“损害形态区分法”作为损失的分类方法,即将购种费的支出视为是现实财产的损害而归到直接损失之列,而将预期未获得的作物产量归到间接损失之列。国家行政管理局颁布的《关于商标行政执法中若干问题的意见》中未按照财产的形态对直接损失和间接损失进行划分,而是将被侵权人的实际损失,不管是现实的财产还是预期可得财产均作为直接损失,并将维权支付的必要费用作为间接损失。
  3.民法上的直接损失和间接损失有多种定义,《国家赔偿法》引入这对概念却并未明确给以界定,使得学理上占优势地位的解读方式压制了司法实践中法官的创造性。如前所述,直接损失和间接损失的划分在英美法系和大陆法系不同,即使在大陆法系,我国台湾和大陆的理解也不一样,大陆地区对直接损失和间接损失的理解在台湾和德国使用的却是所受损害与损失利益的用语。即使在大陆地区,对直接损失和间接损失的理解也存有分歧。立法机关将一个充满争议的概念引入到《国家赔偿法》当中但却未给出明确的定义,使得民法上占优势地位的对损失的分类理论直接被行政法学界拿来使用并被立为通说。最高人民法院《关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》原本有机会正本清源,但该解释第12条(33)却选择了“定义是种冒险,描述却可以提供帮助”(34)的原则对直接损失的其他情形进行了列举,无法穷尽纷繁芜杂的社会生活中的各种情形,将有关直接损失的理解留给法官在个案中揣摩。
  4.民法上对于损失分类的目的与国家赔偿法引入直接损失概念的目的大相径庭。民法上对损失的分类不是为了解决不赔或少赔的问题,而是为了解决怎么赔的问题。德国和台湾地区的民法中存在所受损失与所失利益的划分,是为了强调所失利益亦应成为赔偿的范围,并在民法典上做了明确规定。而英美法上有关直接损失和间接损失的划分,是为了给间接损失的赔偿限定范围,以避免受损人无限扩大其赔偿诉求。我国《国家赔偿法》引入直接损失概念的目的是为了排除对间接损失的赔偿,这种定位背离了民法上对此概念进行划分的目的,其结果只能是变相压缩国家赔偿请求人的获赔空间,违背了国家赔偿制度设立的初衷,甚至起到了负激励的效果。
  5.行政法学界有关直接损失的通说过于粗糙,不具有可操作性。
  首先,通说将现有财产的损失与未来可得利益的损失作为两对并列的概念,实际上模糊了“财产”与“利益”两个概念的区别。(35)在民法上,按照形态把财产分为有形财产和无形财产,有形财产又包括动产与不动产,(36)在无形财产中,除了知识产权之外,还有债权、股票及其他商业票据、合同权等。(37)此外民法上还有另一种财产的定义,财产是一个综合体,即各种权利的总和。(38)现代社会对财产的衡量,已由对实物的占有让位于主体实际享有利益的多寡,财产权表现为庞大的权利系统,并可抽象为具有财产性质的利益。(39)按照这种理解,财产既包括权利人对有形财产的所有权,也包括其对第三人具有经济价值的请求权。与民法类似,刑法学界对财产亦有分类,原因在于刑法上规定的“财物”一词已无法涵盖人类社会日趋多样的财产形式,于是学者提出“财产性利益”来涵盖有形财物之外的各种财产性利益,主要指“以财物作为转移标的的债权债务关系”。(40)通说将现有财产和未来可得利益并列使用,混淆了财产、财物和财产性利益三个概念的区别,实践中容易将利益与财物相混同,并出现将未来可得利益等同于未来可得财物的误解。
  其次,通说未指明现有财产中“现有”的界定点是在侵权行为发生时还是获得国家赔偿时,从而使得损害发生后受害人为减少损失而采取的措施以及申请救济所产生的费用是否属于现有财产的损失等,在通说理论中都难以找到令人满意的答案。
  五、改造直接损失理论的建议
  改造现有直接损失理论的目的在于最大限度地给予受损害的公民、法人或其他组织以最大程度的弥补,同时实现理论上的自洽,并能够在实践中指导法官顺利地确定赔偿的范围。考虑到改造的成本以及推进的难易程度,笔者设计了两个方案,供学术界和实务界参考:
  (一)放弃直接损失的概念,在赔偿标准上直接适用民法的规定
  鉴于《国家赔偿法》上的直接损失理论存在的种种弊端,最理想的方案莫过于将《国家赔偿法》采用的慰抚性原则改为填补性原则,即通过国家赔偿制度使得受害人的权益恢复到未被侵害前的状态。对此只需废除现有对财产损害只赔直接损失的规定,不再人为地通过创设一个新的理论来限定国家侵权行为受害人获得赔偿的范围,一旦确定赔偿申请人符合国家赔偿的条件后,直接适用民法上的相关规定。我国台湾地区和日本的国家赔偿制度即采用此种方法。(41)
  这种改造的好处显而易见,一是能够最大限度地弥补受害人因国家侵权行为所受到的损害,避免因侵权主体的不同导致的赔偿标准不同,更加契合公平、正义的理念;二是切实实现国家赔偿制度“促进国家机关依法行使职权”的功能,避免因赔偿标准过低而出现负激励的现象;三是因民法上的赔偿标准和技术已经比较成熟,法官运用起来比较娴熟,可以有效避免因不同法官对直接损失的理解不同而出现本文所举案例之冲突的情形。
  (二)对《国家赔偿法》上的“直接损失”进行重述
  最理想的方案也是最难以实现的方案。考虑到立法的稳定性,2010年修改的《国家赔偿法》需经历一定的立法周期才有机会获得再次修改,稳妥并逐步扩大损害赔偿的范围也更容易获得立法机关的接受,减轻来自行政机关的阻力。在现有条件下,可采取稳步小跑的策略,逐渐扩大可获得赔偿的直接损失的范畴,积少成多,最大限度地兑现国家赔偿制度的救济功能。为此,对学界的直接损失理论进行重述,重点解决直接损失与间接损失划分的难题。
  笔者建议借鉴刑法学界上对财产的分类,将《国家赔偿法》(2010)第36条所称的“财产”拆分为财物和财产性利益,前者仅限于有形财产,即物权法上的“物”的概念:“身体之外,凡能为人力所支配,具有独立性,能满足人类社会生活需要的有体物和自然力”,(42)而财产性利益指财物以外的财产上的利益,(43)其产生于各种具有财产价值的请求权,并能够还原为一定数量的财物,诸如依照约定收取银行利息、房屋租金、专利授权费,或者依法享受税收的减免、债务的免除等,均属当事人的财产性利益。在此基础上根据财产的取得时点,再衍生出现有财物和未来可得财物,既得财产性利益和未来可得财产性利益四个子概念。现有和未来的临界点在于侵权行为发生之时,(44)如此,侵权行为发生前当事人已有的财物以及既得的财产性利益,称之为现有财物和既得利益,而侵权行为发生前受害人尚未拥有,但如果不是因为侵权行为的发生,未来可能会得到的有形财产和可得利益,称之为未来可得财物和未来可得利益。
  学界对直接损失的界定之所以在实践中遇到问题,一个重要的原因便是没有对上述概念进行区分,尤其是在直接损失的定义中将“财产”和“利益”混用的做法使得实践中法官不知不觉中将“未来可得利益的损失”的概念偷换为“未来可得财物的损失”,压缩了直接损失的范围。既得财产性利益与未来可得财产性利益的区分在于侵权行为发生前,该利益是确定性的存在,还是仅有存在的可能性,既得利益并不要求该利益已经转化为金钱或其他有形财产。
  如此,国家赔偿法(2010)第36条第八项所规定的直接损失,应包括现有财物的损失以及既得财产性利益的损失,而间接损失则指未来可得财产性利益的损失,具体如下图:
  在上述对直接损失的全新解读下,再看四川省眉山县东坡食品厂诉眉山市东坡区计划经济贸易局行政赔偿案,四川省高院的判决将是水到渠成的结果。东坡食品厂收取房屋租金的权利依租赁合同而取得,且在东坡区计划经济贸易局的侵权行为发生前已经在行使,经济贸易局的侵权行为剥夺了食品厂继续收取租金的权利,属于既得财产性利益的丧失,应当给予赔偿。