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违反“过罚相当”原则的行政处罚应予变更

作者:征收拆迁律师    发布时间:2016-12-20 21:31    来源:本站 点击数:

 【裁判要旨】

行政相对人在乡镇沿街道路上搭建违章建筑物,道路主管部门有权依法对其进行处罚。但行政机关在实施行政行为时,既要遵循合法性原则,保证行政管理目标的实现,又要遵循“过罚相当”原则,兼顾保护相对人的权益,以达到行政执法目的和目标为限,尽可能使相对人的权益遭受最小的侵害。如果行政处罚显失公正,直接违背了“过罚相当”原则的要求,人民法院有权依法作出变更判决。

【案号】

第一次行政诉讼:一审:(2006)铜行初字第27号

二审:(2006)徐行终字第132号

第二次行政诉讼:一审:(2007)铜行初字第34号

【案 情】

原告:项春杰。

被告:铜山县建设局。

原告项春杰为从事台球经营,在江苏省铜山县张集镇老街西侧,用三角铁、钢管等材料沿门面房墙壁焊接一临时棚,一边直接焊接在房屋的沿街墙壁上,棚内放有台球桌大的2个,小的3个。2005年11月16日,被告铜山县建设局向项春杰下发铜建拆(2005)张3号限期拆除通知书,该通知书认定原告“在镇区老街路西台球店侧违章搭建建筑物(构筑物),违反了《城市市容和环境卫生管理条例》及有关法律、法规规定,限你接此通知后于2005年11月19日前拆除完毕,否则将依照有关法律、法规强行拆除,并处罚款,所需拆除费用由你承担。”项春杰在规定的期限内未自行拆除。2005年11月24日,铜山县环境卫生管理处根据铜山县建设局的委托,组织人员用铲车对其强行拆除,并将拆除的物品及原告从事经营的台球桌大、小5个拉走。项春杰为此于2006年4月3日向法院提起第一次行政诉讼。经法院委托鉴定,铜山县建设局拉走的台球桌现已无法恢复原貌,其损失为5700元。铜山县人民法院经审理认为,铜山县建设局作出的铜建拆(2005)张3号限期拆除通知书,认定项春杰违反《城市市容和环境卫生管理条例》及有关法律、法规,要求原告限期拆除,但该限期拆除通知书未适用法律、法规及法条,属于适用法律错误,应予撤销。虽然依据《城市市容和环境卫生管理条例》第37条的规定,铜山县建设局经县政府批准可以组织强行拆除,但由于铜山县建设局强制拆除所依据的限期拆除通知书违法,故其强制拆除行为也应确认违法。铜山县建设局强制拆除项春杰搭建的构筑物,并将构筑物的物品及台球桌强行拉走,即使铜山县建设局向项春杰送达物品暂扣单,铜山县建设局也应对暂扣物品妥善保管,现经鉴定,所拉物品台球桌已无法恢复原貌,故对所造成的损失铜山县建设局应承担赔偿责任。铜山县建设局拉走项春杰的构筑物的物品应返还。据此,判决:一、撤销铜山县建设局作出的铜建拆(2005)张3号限期拆除通知书;二、确认铜山县建设局强制拆除原告搭建的构筑物及扣留原告物品的行政强制措施违法;三、被告铜山县建设局于本判决生效之日后十日内返还扣留原告焊接的构筑物的物品(立柱7个及焊接横杆、角钢、钢筋螺纹等),赔偿原告台球桌损失5700元;四、驳回原告的其他诉讼请求。铜山县建设局不服,提起上诉,徐州市中级人民法院经审理,认定一审判决并无不当,判决驳回上诉,维持原判。

2007年2月6日,铜山县建设局决定对项春杰2005年11月搭建临时棚的行为进行立案查处,按法定程序向项春杰送达行政处罚事先告知书,项春杰放弃了听证、陈述、申辩的权利。2007年2月15日,铜山县建设局作出铜建环决字(2007)第01号《行政处罚决定书》,内容为:“项春杰户于2005年11月2日在张集镇老街擅自占用城市道路、在城市道路上搭建台球案棚,违反《城市道路管理条例》第二十七条第一项及第四项、第三十条的规定,依据《城市道路管理条例》第四十二条的规定,对项春杰户作出人民币2万元的行政处罚。”项春杰不服,于2007年5月17日提起第二次行政诉讼。

原告项春杰诉称:原告搭建台球案棚所占的地方不是人行道,不适用《城市道路管理条例》第二条的规定。该处人行道上一直都在摆摊设点,建设局只拆除了原告的台球桌棚,作为执法部门应当一视同仁,不能只对原告进行处罚;且被告在2007年2月才对原告2005年的行为作出处罚,请求法院依法撤销被告对原告的行政处罚。

被告铜山县建设局辩称:一、原告违法事实清楚,证据确凿。2005年11月2日,原告未经批准在城市道路上搭建台球案棚,设置台球案。2005年11月13日,被告针对原告的违法行为制作了现场笔录。二、被告作出的处罚程序合法。原告违法事实清楚,被告按照《行政处罚法》规定的程序在二年内,从立案到告知到处罚,严格按照处罚程序对原告作出了处罚。三、适用法律正确,根据原告的违法行为,按法律规定,对原告作出2万元处罚,处罚幅度合理。请求法院依法维持被告作出的具体行政行为。

【裁 判】

江苏省铜山县人民法院经审理认为:城市是指国家按行政建制设立的直辖市、市、镇,项春杰的违法行为地是铜山县行政建制镇张集镇所在地,其搭建临时棚占用的人行道符合《城市道路管理条例》第二条“城市道路是指城市供车辆行人通行的,具备一定技术条件的道路、桥梁及其附属设施”的规定,项春杰搭建台球案棚临时占用的地方属于城市道路,对项春杰关于其搭建临时案棚未占用城市道路的主张,法院不予支持。《城市道路管理条例》第二十七条第(一)、(四)项规定:“城市道路范围内禁止下列行为:(一)擅自占用或者挖掘城市道路;……(四)擅自在城市道路上建设建筑物、构筑物;……”第三十条规定:“未经市政工程行政主管部门和公安交通管理部门批准,任何单位或者个人不得占用或者挖掘城市道路。”项春杰在张集镇老街路西沿门面房占用人行道搭一临时棚从事桌球经营,事实清楚,其行为属于行政法规规定的禁止性行为。《城市道路管理条例》四十二条规定:“违反本条例第二十七条规定,或者有下列行为之一的,由市政工程行政主管部门或者其他部门责令限期改正,可以处以2万元以下的罚款;造成损失的,应当依法承担赔偿责任。”该条对罚款的规定附加在限期改正之后,是对该类违法行为只予以限期改正不能达到行政执法效果的一种处罚,其中罚款2万元是最重的处罚。项春杰的临时棚搭在沿街房屋墙边,未占用主干道,其违法行为没有严重到既需要拆除又需要对其实施顶格处罚的程度。且铜山县建设局处罚所依据的事实发生在2005年11月,铜山县建设局已及时责令限期改正,并于2005年11月24日用铲车强行拆除,该处已恢复道路原貌。现铜山县建设局仍以项春杰2005年11月搭建临时棚的事实为依据,按照《城市道路管理条例》第四十二条的规定作出2万元的行政处罚,虽然符合法律规定,但处罚过重,依法应予变更。据此,铜山县人民法院于2007年7月23日依据行政诉讼法第五十四条第(四)项之规定,判决:变更铜山县建设局于2007年2月15日作出的铜建环决字(2007)01号行政处罚决定即对项春杰户作出20000元的行政处罚,改为对项春杰户罚款人民币1000元。

一审宣判后,双方当事人均未提起上诉,一审判决已发生法律效力。

【评 析】

本案是因行政处罚引起的行政诉讼案件,主要涉及四个争议问题:一是两审法院在第一次行政诉讼中以涉案限期拆除通知书适用法律错误为由予以撤销,并确认强制拆除行为违法、判决铜山县建设局承担赔偿责任是否正确;二是法院判决铜山县建设局败诉后,铜山县建设局可否重新查处并作出处罚;三是涉案道路是否属于城市道路;四是铜山县建设局重新作出的行政处罚决定是否显失公正,这涉及比例原则的适用问题。

一、两审法院的第一次行政判决是否正确

行政机关在作出具体行政行为时,应当按照国家的有关法律、法规进行。行政处罚法第三条规定:“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为,应当给予行政处罚的,依照本法由法律、法规或者规章规定,并由行政机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的,行政处罚无效。”这里的“法定依据”,指的是法律法规中具体的法律条文依据,行政机关在执法时不能含糊不清,随意以“有关法律、法规”为依据草率作出行政处罚。本案中,铜山县建设局作出的铜建拆(2005)张3号限期拆除通知书认定项春杰违反《城市市容和环境卫生管理条例》及有关法律、法规,要求项春杰限期拆除违章建筑,但铜山县建设局作出的限期拆除通知书适用法律、法规时没有具体到条款目,显然属于适用法律错误。虽然依据《城市市容和环境卫生管理条例》第三十七条的规定,铜山县建设局经铜山县人民政府批准可以组织强行拆除,但由于铜山县建设局强制拆除所依据的限期拆除通知书违法,故其强制拆除行为也应确认违法。铜山县建设局强制拆除项春杰搭建的构筑物,并将构筑物的物品及台球桌强行拉走,并没有向项春杰出具暂扣物品清单。而且即使铜山县建设局向项春杰送达物品暂扣单,其也应对暂扣物品妥善保管。经一审法院依法委托鉴定,所拉物品台球桌已无法恢复原貌,铜山县建设局对项春杰所造成的损失理应承担赔偿责任。铜山县建设局主张的项春杰的台球桌棚是搭建在人行道上的违法建筑,对其造成的财产损失不应赔偿的理由不能成立。项春杰虽然存在占道经营,铜山县建设局在执法过程中,亦应对暂扣的物品妥善保管,依法进行处理,在未经依法处理的情况下,对所扣物品台球桌造成损坏,已无法恢复原貌,对此实际损失,应当承担相应的赔偿责任。综上,两审法院在第一次行政诉讼中以涉案限期拆除通知书适用法律错误为由予以撤销,并确认强制拆除行为、判决铜山县建设局承担赔偿责任符合法律规定,是正确的。

二、铜山县建设局在第一次行政诉讼败诉后,能否重新查处并作出处罚

行政诉讼法第五十五条规定,行政机关“不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为”。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十四条第一款用排除的方式界定了“同一事实和理由”,规定“人民法院判决被告重新作出具体行政行为,被告重新作出的具体行政行为与原具体行政行为的结果相同,但主要事实或者主要理由有改变的,不属于行政诉讼法第五十五条规定的情形。”第二款规定:“人民法院以违反法定程序为由,判决撤销被诉具体行政行为的,行政机关重新作出具体行政行为不受行政诉讼法第五十五条规定的限制。”据此,法院判决撤销被诉具体行政行为,意味着该具体行政行为在主要事实和理由上是站不住的,此后行政机关改变了主要事实和理由,如重新依据新的证据和规范性文件依法作出了新的具体行政行为,就是从实质上改变了原具体行政行为,不属于基于同一事实和理由作出的相同的具体行政行为;此外,如果撤销被诉具体行政行为的理由是违反法定程序,则行政机关依照法定程序,重新作出的与原具体行政行为内容相同的具体行政行为,也不属于行政诉讼法第五十五条规定的以同一事实和理由作出的与原具体行政行为基本相同的具体行政行为。[3] 也就是说,行政机关的执法行为可能因为主要证据不足、适用法律错误或者违反法定程序等被法院判决予以撤销,但只要行政机关查处违法事实的出发点是合法和公正的,应当允许行政机关在事后或者在行政复议、行政诉讼等行政救济过程中审查发现后予以补救,即依照法定程序重新作出具体行政行为,补救的方式包括补正、重作、撤销、撤回、宣布无效等行政行为,与合法行政行为一样具有法律效力。这一基本原则,既符合行政诉讼法的立法目的和基本法理,有明确的现行法依据,也为域外国家和地区的立法、司法实践所采纳,具有合理性。

本案中,铜山县建设局原作出的限期拆除通知书未适用法律、法规及法条,属于适用法律错误,被法院判决予以撤销,确认其强制拆除行为违法,判决其返还拉走项春杰的构筑物物品,承担因未妥善保管致项春杰台球桌毁损的赔偿责任。但该判决不意味着项春杰不存在在城市道路上私自搭建台球案棚的违法行为,此后铜山县建设局重新立案,重新对案件进行调查取证,在新的具体行政行为中以充分的证据证实了项春杰的违法事实,在此基础上依照相关法律规定再次作出罚款的处罚决定,该处罚决定书虽然在文字表述上与原行政处罚决定书相似,但从案件查处程序到查处内容所依据的事实、证据和理由,已是完全不同的行政处罚,不属于行政诉讼法第五十五条规定的以“同一事实和理由作出原具体行政行为基本相同的具体行政行为”的情形。因此,铜山县建设局在第一次行政诉讼败诉后,是可以重新查处并作出处罚的。

三、涉案道路是否属于城市道路

本案中,对涉案道路即项春杰搭建临时棚所占用的镇区道路是否属于城市道路,直接关系到被诉具体行政行为适用法律是否正确,是审理中首先要解决的问题。对城市,《现代汉语词典》的解释是:“以非农产业和非农业人口集聚形成的较大居民点。”《城市规划法》(1989年12月26日通过,自1990年4月1日起施行)第三条第一款规定:“本法所称城市,是指国家按行政建制设立的直辖市、市、镇。”[4] 《城市道路管理条例》(1996年6月4日国务院令第198号发布,自1996年10月1日起施行)第二条规定:“城市道路是指城市供车辆行人通行的,具备一定技术条件的道路、桥梁及其附属设施。”因此,城市是指国家按行政建制设立的直辖市、市、镇,城市是包括市和镇的完整的概念。项春杰的违法行为地是铜山县行政建制镇张集镇所在地,其搭建临时棚占用的路段是沿街门面房前的人行道,铜山县建设局依据上述法律、法规规定,认定项春杰搭建台球案棚临时占用的地方属于城市道路是正确的。

四、铜山县建设局重新作出的行政处罚决定是否显失公正

虽然铜山县建设局作为行使行政处罚权的主体地位合法,作出行政处罚的事实认定和法律依据也正确,但由于其处罚决定显失公正,直接违背了实施行政行为应遵循的比例原则(在行政处罚领域即为“过罚相当”原则),故法院没有维持该处罚决定,而是作出了变更的判决。

比例原则是行政主体实施行政行为必须遵循的基本原则,是指行政机关在采取行政行为时,应当全面权衡有关的公共利益和个人权益,采取对公民权益造成限制或者损害最小的行政行为,并且使行政行为造成的损害与所追求的行政目的相适应,又称为禁止过度原则或者最小损害原则。我国台湾地区1999年“行政程序法”第8条规定:“行政行为,应依下列原则为之:一、采取之方法应有助于目的之达成;二、有多种同样能达成目的之方法时,应选择对人民权益损害最小者;三、采取之方法所造成之损害不得与欲达成目的之利益显失均衡。”这是有关比例原则的典型规定。[5] 台湾学者陈新民认为,比例原则是拘束行政权力违法最有效的原则,其在行政法中的角色如同“诚信原则”在民法中的角色一样,二者均可称为相应法律部门中的“帝王条款”。[6] 

比例原则的具体要求是:行政行为适当、必要和法益相称(狭义比例原则)。行政行为适当,要求行政主体在实施行政行为时,要选择最适合于实现行政目的的方法,即所采取的行政行为必须适合于实现所追求的法律目标;行政行为必要,要求在法律规定可以达到相同法定目的可供选择的各种行为方式之中,行政主体应当选择对相对人权益侵害或者限制最小的措施;行政行为法益相称,要求行政主体在经过适当性和必要性的考虑之后,在实施行政行为时,应当权衡相对人与社会利益之间的关系,对相对人造成的损害不得明显大于该行为所要保护的国家和社会利益。简而言之,比例原则要求行政行为在目的及手段上,应当充分考虑行政目标的实现和行政相对人权益的保障,采取适当的手段,使对行政相对人权益的侵害得以避免或降到最低限度。

虽然我国法律目前对比例原则尚无明文规定,但一些相关法律还是在一定程度上反映和体现了比例原则的精神。如行政诉讼法第一条规定:“为保证人民法院正确、及时审理行政案件,保护公民、法人和其他组织的合法权益,维护和监督行政机关依法行使行政职权,根据宪法制定本法。”行政处罚法第一条规定:“为了规范行政处罚的设定和实施,保障和监督行政机关有效实施行政管理,维护公共利益和社会秩序,保护公民、法人或者其他组织的合法权益,根据宪法,制定本法。”第四条规定:“行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据,与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。……”。行政复议法第一条规定:“为了防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为,保护公民、法人和其他组织的合法权益,保障和监督行政机关依法行使职权,根据宪法,制定本法。”由此可见,法律的宗旨在于监督行政机关依法行使行政职权,一方面对其合法行为加以维护,确保行政目标的顺利实现,另一方面对其违法行为加以纠正,为相对人提供必要的法律救济,使其合法权益得到有力的保障。而比例原则在监督行政机关依法行使职权,保护行政相对人权益方面发挥着不容忽视的、积极有效的作用。因此,比例原则既符合上述法律的立法目的和精神,也是实现立法目的的有力保障。比例原则使相关的立法目的得以在行政行为的具体运作中实现,使得法院、其他有权机关及整个社会对行政行为的监督更为具体、细致和富有针对性。[7] 

最高人民法院在汇丰实业发展有限公司诉哈尔滨市规划局一案的判决中,即体现了行政主体实施行政行为应当遵循比例原则的思想和理念。该案情况是:汇丰公司在尚未全部取得建设工程规划许可证的情况下,在哈尔滨市中央大街建成一栋九层的建筑物,受到哈尔滨市规划局处罚,汇丰公司不服提起行政诉讼。黑龙江省高院一审经审理后认定,哈尔滨市规划局处罚显失公正,判决对市规划局的具体行政行为予以变更,减少了拆除面积,变更了罚款数量。哈尔滨市规划局不服一审判决,提起上诉。最高人民法院在终审判决中指出:“规划局所作的处罚决定应针对影响的程度,责令汇丰公司采取相应的改正措施,既要保证行政管理目标的实现,又要兼顾保护相对人的权益,应以达到行政执法目的和目标为限,尽可能使相对人的权益遭受最小的侵害。而上诉人所作的处罚决定中,拆除的面积明显大于遮挡的面积,不必要地增加了被上诉人的损失,给被上诉人造成了过度的不利影响。原审判决认定该处罚决定显失公正是正确的。原审判决将上诉人所作的处罚决定予以变更,虽然减少了拆除的面积和变更了罚款数额,但同样达到了不遮挡新华书店顶部和制裁汇丰公司违法建设行为的目的,使汇丰公司所建商业服务楼符合哈尔滨市总体规划中对中央大街的规划要求,达到了执法的目的,原审所作变更处罚并无不当。原审判决认定事实基本清楚,适用法律、法规正确。上诉人的上诉理由不能成立,本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(四)项、第六十一条第(一)项的规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。”[8] 虽然最高人民法院的判决书并未明确提出比例原则,但显然结合具体案情对比例原则进行了阐述,其不仅指出处罚决定“应以达到行政执法目的和目标为限,尽可能使相对人的权益遭受最小的侵害”,明确表述了比例原则的核心涵义,而且明确提出处罚决定“应针对影响的程度,责令行政相对人采取相应的改正措施,既要保证行政管理目标的实现,又要兼顾保护相对人的权益,应以达到行政执法目的和目标为限,尽可能使相对人的权益遭受最小的侵害”,据此认定行政机关的处罚决定显失公正,“不必要地增加了被上诉人的损失,给被上诉人造成了过度的不利影响”,违背了“尽可能使相对人的权益遭受最小侵害”的原则。最高人民法院的上述判决,是比例原则在我国行政法领域得以确立的一个重要开端,对于督促行政机关合法、适当地行使职权,对于切实保护行政相对人的合法权益具有十分积极而有效的作用。[9]

在行政处罚案件中,处罚额度的把握属于行政机关的自由裁量范畴,但其裁量幅度是否合理,是否符合社会一般民众的正常理性、社会的基本传统和道德规范,应当接受司法的审查。行政诉讼法第五十四条第(四)项规定,“行政处罚显失公正的,可以判决变更”,要求人民法院对行政处罚是否符合公平公正的法律原则给予审查。而确定审查的标准,就是看处罚的数额与违法行为之间,是否符合行政处罚法第四条第二款规定的“与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”的原则,即“过罚相当”原则。在本案中,项春杰为从事台球经营,确实存在未经批准,即在城市道路上私自搭建台球案棚的违法行为,铜山县建设局作为行使城市道路管理、市容管理、建设管理等职权的行政机关,有权依据《城市道路管理条例》等法律法规的规定,对项春杰的违法行为予以查处并作出处罚。根据《城市道路管理条例》第四十二条的规定,对项春杰违法行为的情形,“……责令限期改正,可以处以2万元以下的罚款”。因此,2万元是行政机关罚款幅度的上限,只有当行政相对人的违法行为极其恶劣、影响极其重大时,方可适用最高幅度的处罚。铜山县建设局对项春杰的违法事实已及时责令限期改正,并委托铜山县环境卫生管理处用铲车强行拆除了项春杰的违章建筑物(构筑物),恢复了道路原貌。项春杰的违法行为没有严重到既需要拆除违法建筑,又需要对其从重罚款2万元的程度,铜山县建设局基于项春杰违章搭建的事实作出最高幅度的处罚,不符合行政处罚法第四条第二款规定的“过罚相当”原则,处罚显失公正,因此,法院判决予以变更,改罚款2万元为罚款1000元,能够达到执法的目的,是符合法律规定的。

从行政诉讼法的立法目的来看,行政审判工作既要依法保护行政相对人的合法权益,监督行政机关依法行政,又要维护行政机关依法行使行政职权,为行政机关依法实施管理职能,打击制裁违法违规行为提供有效的司法保障,本案的处理从这两个方面都体现了这一立法用意。

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[1] 本文发表于《人民司法•案例》2010年第18期

[2] 秦鹏,徐州市铜山区人民法院书记员,大学学历。本文系与徐州市中级人民法院民一庭王松副庭长合作完成。

[3] 最高人民法院行政庭编:《<关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释>释义》,中国城市出版社2000年版,第115页。

[4] 本案适用的是《城市规划法》。此后,《城市规划法》于2008年1月1日被《城乡规划法》取代而废止,但《城乡规划法》对何谓“城市”未作规定。

[5] 马怀德主编:《行政法与行政诉讼法》,中国法制出版社2007年版,第47页。

[6] 陈新民:《行政法总论》,台湾三民书局1995年版,第62页。

[7] 湛中乐:“汇丰实业发展有限公司诉哈尔滨市规划局案的法律分析——兼论行政法上的比例原则及其相关法律问题”,载《行政法学研究》2003年第1期。

[8] 最高人民法院(1999)行终字第20号行政判决书(2000年4月28日)。

[9] 湛中乐:“汇丰实业发展有限公司诉哈尔滨市规划局案的法律分析—— 兼论行政法上的比例原则及其相关法律问题”,载《行政法学研究》2003年第1期。