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自学考试违纪行政处罚的合法性探讨

作者:征收拆迁律师    发布时间:2014-11-01 16:17    来源:本站 点击数:

——以刘某诉郑州某区高等学校招生委员会为例
                                           金博大律师事务所 刘德宇
一、据以研究的审判案例
原告:刘某
被告:郑州市某区高等学校招生委员会办公室
案由:自学考试违纪行政处罚
原告系郑州大学的学生,2009年4月19日,原告在郑州市某中学第4考场参加高等教育自学考试,考试科目为《质量管理》。考试中,监考老师在原告座位旁边捡到一纸条,但是,并没有对原告进行任何说明或者告知。2009年5月25日,原告到网上查询自考成绩,结果发现四科考试成绩均为0分,并且违纪情况一栏上写着“夹带文字材料或电子设备,当次考试的各科成绩无效,延迟毕业一年。”原告对此感到困惑不解,就打电话咨询区高等学校招生委员会办公室,办公室工作人员告知原告来领取“违纪处罚告知单”。所谓的“违纪处罚告知单”的内容与原告网上查询到的结果一致,同时违纪单告知原告如果对处理结果有异议,请于6月12日到市自考办提出复议申请,落款盖章处为某区高等学校招生委员会办公室。
原告对于该处罚结果不服,按照告知单的内容向市自考办提出复议,但是在规定的复议其内,市自考办并没有提出任何答复。于是原告委托律师向法院提出诉讼。
【判决结果】
原告起诉到法院后,经过律师的努力及法院的协调,被告同原告和解,重新作出具体行政行为,即恢复原告三科成绩(事实上三科成绩全部通过),延迟毕业一年的处罚取消。最后,原告提出撤诉请求,法院依法裁定准许原告撤回起诉。
二、问题的提出
1、高等自学考试违纪处罚的性质?2、某区高等学校招生委员会办公室的处理程序是否违法?3、监考老师的考场笔录的法律效力?
三、高等自学考试违纪处罚的性质
行政处罚法对自学考试的违纪处罚没有明确的规定。1988年国务院关于发布的《高等教育自学考试暂行条例》第三十七条规定,“高等教育自学考试应考者在考试中有夹带、传递、抄袭、换卷、代考等舞弊行为以及其他违反考试规则的行为,省考委视情节轻重,分别给予警告、取消考试成绩、停考一至三年的处罚。”1995年《教育法》第七十九条规定,“在国家教育考试中作弊的,由教育行政部门宣布考试无效,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予行政处分。”《教育行政处罚暂行实施办法》第十四条规定,“参加国家教育考试的考生,有下列情形之一的,由主管教育行政部门宣布考试无效;已经被录取或取得学籍的,由教育行政部门责令学校退回招收的学员;参加高等教育自学考试的应试者,有下列情形之一,情节严重的,由各省、自治区、直辖市高等教育自学考试委员会同时给予警告或停考一至三年的处罚”。
2004年5月19日教育部出台了《国家教育考试违规处理办法,加大了对自学考试违纪行为的处罚。根据该办法第九条规定,“考生有第五条所列考试违纪行为之一的,取消该科目的考试成绩。考生有第六条、第七条所列考试作弊行为之一的,其当次报名参加考试的各科成绩无效;参加高等教育自学考试考生,视情节轻重,可同时给予停考一至三年,或者延迟毕业时间一至三年的处理,停考期间考试成绩无效。”可以看出上述办法与1988年《高等教育自学考试暂行条例》第三十七条的处罚规定有明显的不同。处理办法增加了“停考期间成绩无效”和“延迟毕业时间一至三年”的处罚种类,同时取消了“警告”的处罚。这种规定是否违反了上位法,是否有效呢?《行政处罚法》第十二条规定,“国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。” 由此可见,“延迟毕业”显然超出了上位法《高等教育自学考试暂行条例》规定的处罚的种类。
四、高等自学考试违纪处罚的程序
根据《国家教育考试违规处理办法》第二十一条,“考生在普通和成人高等学校招生考试、高等教育自学考试中,出现第五条所列考试违纪行为的,由省级教育考试机构或者地(市)级教育考试机构做出处理决定,由地(市)级教育考试机构做出的处理决定应报省级教育考试机构备案;出现第六条、第七条所列考试作弊行为的,由地(市)级教育考试机构签署意见,报省级教育考试机构处理,省级教育考试机构也可以要求地(市)级教育考试机构报送材料及证据,直接进行处理;”而本案刘某的“违纪行为”被教育考试部门认定为“携带与考试内容相关的文字材料”,显然属于上述规定中第六条的“考试作弊”,应该由省级教育考试机构作出处罚认定。但是,笔者代理该案件后,多次与到市级及省级教育部门索要处罚决定,但是均被教育部门告知没有。实践中他们的做法就是直接给考试发放“违纪告知单”,而违纪告知单上的盖章往往是区级的教育部门。这导致多数受罚不服的考试诉讼无门,或许这也是省级教育部门为了避免诉讼的策略吧。
笔者为了诉讼主体问题也多次奔波于两区法院之间,与法官沟通。由于原告接到的处罚通知上没有任何省级教育部门的盖章,所以以省招生办公室为主体诉讼,法院不予受理,法院的理由是应该根据《行政诉讼法若干问题的司法解释》的规定第十九条“当事人不服经上级行政机关批准的具体行政行为,向人民法院提起诉讼的,应当以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告。”对这种说法,笔者虽然有异议,但是也认为法院的说法不无道理。问题是,区招生办公室本身并无主体资格,诉讼到法院后也需要变更被告。不过该案最终在区招生办公室所在地法院立案受理。
其次,本案中区招生办公室的行为的性质认定。从表面上讲,区招生办公室接受委托发放“违纪处理告知单”,并不是一个可诉的具体行政行为,因为,处理决定不是由区招生办公室决定,其只是受委托履行告知的程序,该行为本身不会对原告的权利义务产生实质影响。但是,区招生办公室的复议权告知明显是违法的,既然你只是接受委托对被处罚的考生进行告知,那么你就没有权利让考生到市自考办进行申请复议。根据《行政复议法》第十二条 对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的,由申请人选择,可以向该部门的本级人民政府申请行政复议,也可以向上一级主管部门申请行政复议。显然区招生办公室是无权将考试的复议权给“降格”为市自考办。所以,该行为也是违法的,虽然可以诉讼,但是与自学考试违纪处罚不是一个层面上的问题。
最后,对刘某的处罚也违反了行政处罚法规定的其他程序。根据《国家教育考试违规处理办法第二十五条、第二十六条,教育考试机构在对考试违规的个人做出处理决定前,应当复核违规事实和相关证据,告知被处理人做出处理决定的理由和依据;被处理人对所认定的违规事实认定存在异议的,应当给予其陈述和申辩的机会。被处理人受到停考处理的,可以要求举行听证。教育考试机构做出处理决定应制作考试违规处理决定书,载明处理事实根据和法律依据、处理决定的内容、救济途径以及做出处理决定的机构名称和做出处理决定的时间。考试违规处理决定书应当及时送达被处理人。这些行政处罚法也有相同的规定。但是,现实中,教育考试机构很少按照规定的处理程序去做,而受处罚的考生由于缺少相关的法律知识,更主要的是与教育机构进行诉讼,缺乏胜诉的信心。如果严格按照行政处罚法的规定,没有法定依据或者不遵守法定程序的,行政处罚无效。或许受“重实体、轻程序”的观念影响,法院也不轻易判决行政部门因违反程序而具体行政行为无效。按照最高法院行政庭法官的观点,如果违反的程序严重影响了被处罚人的实体权利,则该具体行为应该认定无效。但是,个案中,某种程序的违反是否严重影响实体权利,好像并不总是很清晰。这也给司法判决的自由裁量留下了许多想象的空间。
笔者在办理案件中,也在搜索网上到一例相似的案件,由金水区法院审理,判决考生败诉。原因如上所言,虽然自考委在处理考生中程序违法,没有给考生陈述权、申诉权及听证权,但是事实认定清楚,处理结论没有错误,所以判决考生败诉。
五、监考老师的“考场记录”证据的合法性
自学考试违纪处罚中,作为被告能证明其处罚的合法性的主要证据就是监考老师的记录,根据《行政诉讼法》第三十一条,行政诉讼的中证据有七种,包括书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论、勘验笔录、现场笔录。监考老师的记录最符合的是 “现场笔录”这种证据。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定第十五条“根据行政诉讼法第三十一条第一款第(七)项的规定,被告向人民法院提供的现场笔录,应当载明时间、地点和事件等内容,并由执法人员和当事人签名。当事人拒绝签名或者不能签名的,应当注明原因。有其他人在现场的,可由其他人签名。法律、法规和规章对现场笔录的制作形式另有规定的,从其规定。”第四十四条“有下列情形之一,原告或者第三人可以要求相关行政执法人员作为证人出庭作证:(一)对现场笔录的合法性或者真实性有异议的;”但是,监考老师能否称之为“行政执法人员”,其执法权因何而来?虽然《教育行政处罚暂行实施办法》规定,“教育行政部门可以委托符合《中华人民共和国行政处罚法》第十九条规定的组织实施处罚。”但是,监考老师的监考行为毕竟不是处罚,而是仅仅作为聘请的人员从事对考试进行监督的权利,很难说是行政法意义上的执法人员。所以,其“监考笔录”是否是“现场笔录”实在让人心存疑问。而且,如果是现场笔录,那么必须让被处理人签字,才能具有法律效力。但是,据教育行政部门人员讲,这在现实中很难做到,所以在河南鲜有让被处罚的考试签字的情况。
而具体到本案,监考老师的考场记录也没有原告的签字,即使是所谓的“夹带文字材料”,其实是监考老师在地下捡到的一片打印的文字资料。根据《国家教育考试违规处理办法第十八条“考试工作人员在考试过程中发现考生实施本办法第五条、第六条所列考试违纪、作弊行为的,应当及时予以纠正并如实记录;对考生用于作弊的材料、工具等,应予暂扣。……考试工作人员应当向违纪考生告知违规记录的内容,对暂扣的考生物品应填写收据。”但是监考老师均没有按照规定去做,程序严重违法,也影响了对原告的实体权利的认定。
六、结论
通过以上分析,可以看出教育考试机构对刘某违纪的行政处罚中,程序严重违法。虽然,原被告最后达成和解,被告也纠正了其错误的处罚,但是,毕竟原告也作出了部分的让步,这也是美中不足之处。            

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