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中牟拆迁案办案札记(下)

作者:刘德宇律师    发布时间:2018-01-27 22:48    来源:本站 点击数:

五、政府在行动,下达处罚告知书

    就在史国旗诉中牟县人民政府补偿决定纠纷一案二审发回重审后,2013年7月15日,中牟县人民政府做出“关于撤销史国旗房屋补偿决定的决定”。但是,史国旗告诉我,政府准备以违法建设为由拆除他的房屋。果然,2013年7月19日,中牟县城乡规划局向史国旗下达了《行政处罚告知书》,规划局认为史国旗位于中牟县北环路东段北侧、景观大道南段西侧的房屋“未取得建设工程规划许可证且占压道路红线和绿地进行建设的行为,违反了《中华人民共和国城乡规划法》地三十五条、第四十条之规定,……依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定,本机关拟作出给予你限期拆除违法建设的决定。”我见到这张处罚告知书后,感觉到很可笑。政府有时候做事欠缺考虑或者缺乏专业人士的指点,经常闹笑话。涉及拆迁的房屋所占用的国有土地系史国旗1999年左右通过中牟县国土局合法的土地出让程序获得的国有土地使用权,同时根据双方的协议,国有土地上的房屋也归史国旗所有。而该房屋是原来房屋所有人河南郁金香农业科技有限公司在1970年代所建设。在当时根本没有规划法,国务院在1984年才出台《城市规划条例》。1990年4月1日才有《中华人民共和国城市规划法》;2008年1月1日起施行后《中华人民共和国城乡规划法》。因此,中牟县人民政府依照新的《中华人民共和国城乡规划法》去处罚法律出台之前的行为,根据《立法法》第84条规定:“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往,但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”。显然违反了“法不溯及既往”的基本原则,实属荒唐。

    我很快为史国旗起草了答辩意见,并向中牟县城乡规划局提交。我们做好了准备,如果中牟县城乡规划局执意要处罚,我们将再次起诉到法院。虽然涉及拆迁案件法院不立案,但是,这个案件是行政处罚案件,我相信法院不敢不立。最后,中牟县城乡规划局不再吭声了,或许他们觉得法律上没有依据,就放弃了。

六、史国旗的反击,投诉和信息公开

    对于中牟县人民政府提供给管城回族区法院的《房屋征收评估报告》,我们认为该报告不客观、不真实。因为房地产估价报告通常分为估价结果报告和估价技术报告,但是,实践中,房地产估价机构提交给法院仅有估价结果报告,不提供技术报告。估价结果报告写得非常简单,根据该报告你无法看出他怎么得出房屋的价值。通常估价师在报告上面写道“估价人员在现场勘察的基础上,根据《房地产估价规范》、有关政策法规和我公司掌握的房地产市场资料及长期积累的房地产估价经验数据,结合委托方提供的资料和本次估价目的,遵循公正、客观、独立的原则,按照估价程序,选取科学的估价方法,综合分析影响估价对象价格的各种因素,经过仔细的分析测算,最终确定估价对象的估价时点市场价值…….”根本没有人能看出他怎么得出的结论。这种情况下,可以要求估价师提供技术报告。实践中,估价师往往根据《房地产估价规范》规定“估价技术报告可以不提供给委托方”为抗辩理由,拒不提供估价技术报告。笔者认为这种抗辩理由根本不成立,因为根据《民事诉讼证据的若干规定》第二十九条:审判人员对鉴定人出具的鉴定书,应当审查是否具有下列内容:

    (一)委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容;

    (二)委托鉴定的材料;

    (三)鉴定的依据及使用的科学技术手段;

    (四)对鉴定过程的说明;

    (五)明确的鉴定结论;

    (六)对鉴定人鉴定资格的说明;

    (七)鉴定人员及鉴定机构签名盖章。

往往鉴定过程及鉴定的依据均在技术报告,如果不提供这些内容,估价报告不完整。而且即使他不提供给委托方,也应该提供给法院。所以,实践中,估价机构的这种抗辩不会得到支持。

 

    最后,估价师即使提供技术报告,实践中技术报告的内容也不完整。尤其重要的是,根据《房地产估价规范GB/T50291一1999》的规定:5.2.3根据估价对象状况和估价目的,应从搜集的交易实例中选取三个以上的可比实例。选取的可比实例应符合下列要求:l是估价对象的类似房地产;2成交日期与估价时点相近,不超过一年;3成交价格为正常价格或可修正为正常价格。因此,重点审查的是技术报告中的交易案例。笔者曾经代理的案件中,估价师提供的三个交易案例竟然全是假的,也就是说,经过了解,根本就不存在这种案例。实践中,估价师为了掩盖报告存在的问题,即使是技术报告中的交易案例,也是写得非常简单,让你无法查询。而这些案例,可能根本就不存在,有的估价师在网上或者中介机构随便了解几个案例,就写在估价报告中,糊弄过关。这就要求当事人尽可能去核实,当然估价师应该在技术报告中写清楚交易案例的具体位置。史国旗于2013年3月8日到河南省房地产估价师及经纪人协会投诉河南开来房地产评估咨询有限公司,要求评估公司提供技术报告。但是,河南省房地产估价师及经纪人协会反馈的信息看,评估公司不愿意提供技术报告,对于所附的资料上面仿照史国旗签字的造假问题,评估公司说这是政府的行为,与自己无关。

    要说房地产估价公司属于中介机构,应该依法为客户提供服务,遵守诚实信用及职业道德的要求。可是我们有的中介机构一直无法不能很好定位,尤其是为政府提供服务时,丧失基本的职业操守。

    针对房地产评估公司的不配合,我们也无法通过诉讼维权。因为《房屋征收评估报告》仅仅是一个证据,法院可以不采纳。为此,我们又向中牟县城乡规划局提出信息公开申请,要求公开中牟县人民政府修建“景观大道南延工程”的建设用地规划许可证、建设工程施工规划许可证、占用土地的批文。2013年8月15日,中牟县城乡规划局答复“中牟县发展和改革委员会已经对景观大道南延工程的初步设计进行批复(牟发改资【2011】16号),被申请人已经依据郑汴新区总体规划对该工程核发有建设项目选址意见书(牟规选自第【2011】003号),故本项目符合城乡规划。”这是典型的答非所问,规划部门显然没有手续,但是,又不能直接说自己没有上述文件,因此,只有玩文字游戏。史国旗依法向郑州市城乡规划局提出了行政复议,郑州市市城乡规划局于2013年11月19日做出郑城规(行复决)【2013】866号行政复议决定书,撤销了被申请人对申请人的答复,责令其在15个工作日内对申请人政府信息公开申请依法重新答复。

    但是,中牟县城乡规划局在法定期限过后也没有答复,因为没有,让规划局如何答复。对于这种行为实践中是不可以诉讼的,只能要求上级部门进行监督。不过,我们也不想在这个问题上折腾,将精力重点放到起诉政府做出的补偿决定和征收决定上。

 

七、开封中院立案,被告玩起“躲猫猫”

    对于史国旗诉中牟县人民政府,要求撤销牟政通【2011】第19号文的案件,河南省高级法院在2012年底做出【2012】豫法行辖字第12号裁定书,要求郑州市中级人民法院立案,但是,郑州市中级人民法院一直不予理睬。在我们的再三催促下,河南省高级法院将该案移送到开封市中级人民法院审理,开封市中级人民法院于2014年3月24日受理。在举证期间,被告答辩说,我们起诉的牟政通【2011】第19号文不是征收决定书。这一点我早已料到,因为在管城回族区法院审理“补偿决定”合法性第一审期间,被告答辩认为牟政通【2011】第19号文是征收决定书;我们上诉人到郑州市中级人民法院,被告认为存在三个征收决定,即牟政通【2011】第19号文、牟政文[2011]188号“中牟县景观大道南延工程国有土地上房屋征收与补偿实施方案”、牟政通[2011]46号“中牟县人民政府关于景观大道南延工程国有土地上房屋征收与补偿的通告”均是征收决定。这显然十分荒唐,《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定的征收决定显然是一个。案件发回到管城回族区法院审理后,法官让被告明确是否有征收决定书,被告认可牟政通【2011】第19号文和牟政通[2011]46号文是征收决定。显然,被告在征收史国旗的国有土地上房屋时,根本没有按照法规规定制作征收决定书。等到走到诉讼中时,便找相似的文件来套征收决定书。

    我们与对方律师在法庭因为这个问题争执的很激烈。我们的观点是,对方始终承认牟政通【2011】第19号文是征收决定书,现在又矢口否认,明显违背诚信及信赖原则。作为政府机关出尔反尔,不应该予以支持。被告代理律师认为我们起诉错误,应该依法驳回。主审法官休庭了一会,征求我们的意见,让我们变更诉讼请求。我们觉得也可以,为了解决问题,我们同意了法官的建议,当庭变更了诉讼请求。但是,对方的律师坚决反对,虽然根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十五条的规定“起诉状副本送达被告后,原告提出新的诉讼请求的,人民法院不予准许,但有正当理由的除外。”首先,我们提出的不是新的诉讼请求,还是要求撤销征收决定书,只是因为被告的原因,造成征收决定不确定,不明确。根据民事诉讼的基本规定,民事诉讼存在增加诉讼和变更诉讼。行政诉讼法规定的“提出新的诉讼请求”是与原诉讼请求不同的请求,接近于民事诉讼的增加诉讼请求。如果以此理解,我们其实是变更诉讼请求,而不同与于“提出新的诉讼请求”;其次,被告在前期认可牟政通[2011]19号是征收决定书,现在出尔反尔予以否认,不应该支持。否则,如果政府可以这样作出法律文书,让当事人猜测,违反信赖原则,显然不符合法治政府的要求;最后,行政机关作出的法律文书应该是清晰明确的,应该符合法律、法规、规章的实体和程序规定。被告的错误造成的混乱不应该让原告承担责任。

    2014年7月28日,开封市中级人民法院做出(2014)汴行初字第32号行政判决书,法院认为“中牟县人民政府作出的《中牟县人民政府关于景观大道南延工程征地拆迁的通告》(牟政通(2011)19号,系中牟县人民政府将中牟县景观大道南延工程征地拆迁的有关事项予以公示,其本身并不处分被征收人的权利义务,被征收人并未产生实质性的影响,属于行政机关作出的行政相关行为,不具有可诉性。……针对国有土地上的征收补偿,中牟县人民政府已于2011年10月8日作出关于中牟县景观大道南延工程国有土地上房屋征收与补偿的通告(牟政通(2011)46号)及中牟县景观大道南延工程国有土地上房屋征收与补偿实施方案,牟政通(2011)46号文载明了征收补偿范围、征收补偿依据、征收人及征收单位、征收时间、征收补偿原则、被征收房屋的认定及计量、征收补偿的方式及标准、搬迁补助费用及临时安置补助费用标准等内容,具备国有土地上房屋征收决定应有的构成要件,且被告中牟县政府在庭审中明确认可牟政通(2011)46号文系中牟县政府作出的国有土地上房屋征收决定,原告史国旗作为国有土地上的房屋和被征收人,对中牟县政府的征收行为不服,应当对中牟县政府作出的征收决定提起行政诉讼……。”判决结果驳回了原告史国旗的诉讼请求。

    我们当然不服判决结果,一审法院认可了牟政通(2011)46号文为征收决定,原因是该文件符合征收决定的形式,且被告当庭认可该文为征收决定。那么被告在原来的诉讼中认可的牟政通(2011)19号文怎么就不是?而且是被告的原因造成原告诉讼的是牟政通(2011)19号文,为什么不能变更诉讼请求?一审法院不予回答,意思是,政府的策略虽然不合适,虽然他们不讲诚实信用,我们法院也管不了。另一方面,一审法院认为牟政通(2011)19号文不可诉。我们认为该观点也不成立。该文涉及的征收范围保护了原告的房屋,且通告要求当事人限期自行做好清理、搬迁或拆除工作。显然对原告的实际权利产生了影响。

    河南省高级法院开庭审理了我们的上诉,于2014年11月12日做出(2014)豫法行终字第00231号行政判决,法院认为“本案中46号通告系中牟县政府作出的国有土地上房屋征收决定,该征收决定包括了对史国旗房屋予以征收的内容,是涉及处分史国旗合法权益行政行为的载体和表现形式,但史国旗在起诉时及诉状中未对该征收决定或具体的实施行为提出诉讼请求。史国旗虽然以在一审庭审才知道该46号通告是征收决定为理由,变更诉讼请求要求撤销46号通告,但属于提出新的诉讼请求,一审未予准许符合法律规定。”“中牟县人民政府作出的19号通告不具有法律效力。虽然19号通告的文书形式是关于征收拆迁的预先告知,但该通告中载明了具体的禁止性规定和限期拆除等强制性内容,限制了当事人的权利,具有实际和后续的可执行性,故具有可诉性。中牟县人民政府作出19号文通告是在征收决定公布之前作出,对史国旗不发生法律效力,不适用撤销的裁判形式,故史国旗要求撤销该通告的诉讼请求本院不予支持。”二审法院对于一审的理由予以纠正,但是结果是驳回上诉,维持原判。

    应该说,二审的判决的说理显然高于一审法院。如果46号文就是征收决定书,二审法院的判决逻辑上是通的。关键是,被告一直强调19号文是征收决定,基于此原告才起诉撤销19号文,那么法院对于政府的行为如何界定呢?政府可以今天说的内容明天反悔,法院对此视而不见,显然违反了行政诉讼法的信赖原则。且,二审法院直接认定我们的变更诉讼请求就是提出的新的诉讼请求,说理也不透彻。

 

八、再诉中牟县政府,认定46号文违法

    既然原来开封市中级法院和河南省高院都认可46号文为征收决定书,因此,我们决定提出诉讼要求撤销牟政通【2011】第46号文。当然我们担心政府拿起诉期限做文章,因为根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释>第四十一条:“行政机关作出具体行政行为时,未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的,起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算,但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。” 牟政通【2011】第46号文及其内容我们知道是很早,但是最终确定为征收决定书的时间应该以河南省2014年11月12日做出(2014)豫法行终字第00231号行政判决的生效时间为准。

    再次立案赶上行政诉讼法修改及司法改革开始启动。河南省高级法院决定利用郑州铁路运输中级法院的优势打造“行政法院”,实际执行中,郑州铁路运输中级法院也审理民商案件和刑事案件,但是比较少,主要是行政案件。改革之后,确实立案难的问题基本解决,大批的行政案件涌进了法院,与史国旗前几年的立案情况简直是天壤之别。不得不说,史国旗的案件对于行政诉讼法修改有一定的影响。因为这次行政诉讼法的修改明确增加了一条,即第三条:“人民法院应当保障公民、法人和其他组织的起诉权利,对应当受理的行政案件依法受理。行政机关及其工作人员不得干预、阻碍人民法院受理行政案件。”当然这也是史国旗们最终推动了立法的进步。

    案件在铁路运输中级法院顺利立案后,被告中牟县政府在法定期间提出答辩意见,观点是政府作出的征收决定合法,史国旗的起诉已经过了起诉期限。案件开庭审理,我们的观点已经在前面诉讼中多次陈述,被告在修建“景观大道南延工程”严重违法,征收决定书没有送达,实体违法。征收决定缺乏前置文件,包括建设用地规划许可证、工程施工规划许可证等手续。在这里我们又强调了,他的整个工程包括大部分的集体土地,但是,根本没有省级人民政府的批文。因为根据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定:“任何单位和个人进行建设,需要使用土地的,必须依法申请使用国有土地;……前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征用的原属于农民集体所有的土地。”

第四十四条规定:“建设占用土地,涉及农用地转为建设用地的,应当办理农用地转用审批手续;省、自治区、直辖市人民政府批准的道路、管线工程和大型基础设施建设项目、国务院批准的建设项目占用土地,涉及农用地转为建设用地的,由国务院批准。” 第四十五条 征收下列土地的,由国务院批准:

  (一)基本农田;

  (二)基本农田以外的耕地超过三十五公顷的;

  (三)其他土地超过七十公顷的。 

征收前款规定以外的土地的,由省、自治区、直辖市人民政府批准,并报国务院备案。”史国旗业曾经到省国土资源厅、省发改委要求信息公开,查询该工程的用地批文和农用地转用审批手续。但是,省国土资源厅和省发改委均书面告知不存在申请人申请公开的信息。显然中牟县人民政府没有任何合法手续,属于违法占用耕地。

    铁路运输中级法院开庭后,被告向法庭提供了河南省人民政府于2013年6月13日作出的《河南省人民政府关于中牟县景观大道南延新建工程建设用地的批复》(豫政土【2013】795号),同意中牟县专用并征收农村集体经济组织集体耕地3.7240公顷、林地3.1077公顷、其他农用地1.3399公顷、建设用地11.4912公顷、未利用地3.3644公顷,共计23.0272公顷,作为中牟县景观大道南延新建工程建设用地。郑州市国土资源局于2013年7月3日作出《郑州市国土资源局关于中牟县景观大道南延新建工程建设用地函》(郑国土资函【2013】226号)将河南省人民政府批复文件转给被告中牟县人民政府。也就是说中牟县人民政府在景观大道南延工程修建好后,才获得河南省人民政府的批文。其无视法律规定和程序,未批先建的行为,无人过问,法律在某些人的眼里,可能并不重要。对于上述文件,我们并不知情,实际上是政府在开庭后补充给法院的,法院也没有通知我们,直接引用,也不让我们律师质证,显然也是违反了《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第三十五条:“证据应当在法庭上出示,并经庭审质证。未经庭审质证的证据,不能作为定案的依据。”

    2015年7月8日,郑州铁路运输中级法院做出(2015)郑铁中行初字第4号行政判决书。一审法院认为:“1.关于征收决定即46号通告实体违法的问题。根据国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条第(二)项以及《公路法》第十四条第二款的规定,市、县级人民政府为城市基础设施建设的公共利益需要,可以征收国有土地上的房屋。省道规划由省、自治区、直辖市人民政府交通主管部门会同同级有关部门并商省道沿线下一级人民政府编制,报省、自治区、直辖市人民政府批准,并报国务院交通主管部门备案。本案的中牟县景观大道南延工程项目,符合国民经济和社会发展规划。中牟县等相关政府部门对南延工程的可行性研究报告、初步设计、选址意见、用地意见以及环保意见等均进行了审批,进行了社会稳定风险评估,并提供了足额的征收补偿费用。被告中牟县景观大道南延工程项目的征收与补偿的通告符合法律规定,原告诉称该行政行为实体违法的理由不予采信。2.关于征收决定即46号通告程序违法的问题。根据《征用土地公告办法》第四条“被征用土地所在地的市、县人民政府应当在收到征用土地方案批准文件之日起1 0个工作日内进行征用土地公告,该市、县人民政府土地行政主管部门负责具体实施”和《国有土地上房屋征收与补偿条例))第十三条“市、县级人民政府作出房屋征收决定后,应当及时公告。公告应当载明征收补偿方案和行政诉讼权利等事项。……”之规定,被告在中牟县景观大道南延工程项目过程中,征收决定未载明被征收人的行政复议、行政诉讼等权利事项,且没有相关证据证明被告中牟县政府依法及时进行公告,属程序违反法律规定。但考虑到被征收范围内的房屋绝大多数已经被征收补偿完毕,中牟县景观大道南延工程已建设完毕,撤销被告所作的征收决定,将会给公共利益造成重大损失,故对被告中牟县政府作出的征收决定确认违法但不予撤销。3.关于超过诉讼时效问题。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十三条“市、县级人民政府作出房屋征收决定后应当及时公告。公告应当载明征收补偿方案和行政复议、行政诉讼权利等事项”。以及《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十一条“行政机关作出具体行政行为时,未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的,起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算,但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年”的规定,原告史国旗在开封市中级人民法院一审时才知道4 6号征收通告是征收决定,该通知末载明诉权,且被告中牟县政府无相关证据予以证明该通告及时进行了公告,故其“该案已超过诉讼时效的辩解理由不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第(一)项之规定,判决如下:

    一、确认被告中牟县人民政府作出牟政通[2 0 1 1]4 6号《中牟县景观大道南延工程国有土地上房屋征收与补偿的通告》违法。

    二、驳回原告史国旗撤销牟政通[2 0 1 1]4 6号《中牟县景观大道南延工程国有土地上房屋征收与补偿的通告》的诉讼请求。”

认定被告中牟县政府程序违法我们无异议,但是,认定其做出征收决定实体合法简直荒唐。被告事后提供的证据竟然不质证直接采纳写到判决书上,我不知道是法官是怎么思考的。

    我们在法定期限内向河南省高级法院提出了上诉,认为被告中牟县政府的征收决定实体违法,不符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定的“三规划一计划”,缺乏前置的手续,包括建设用地规划许可、建设工程施工许可等手续。河南省高级法院经审理做出(2015)豫法行终字第00552号行政判决书,法院认为“根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第九条的规定,征收国有土地上房屋应当符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划。从中牟县政府提供的证据看,中牟县人大常委会审查通过的投资计划与中牟县发展和改革委员会审批的项目概算不一致,中牟县城乡规划局审查的符合城乡规划的土地面积与中牟县国土资源局审查的符合土地利用总体规划的土地面积不一致,不能证明该征收决定符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划和城乡规划,本应撤销被诉征收决定,但由于涉案道路项目已实施完毕,撤销该征收决定可能对公共利益造成重大损失,故一审虽认为实体合法错误,但判决确认征收决定违法的结果正确,本院予以认可。中牟县政府对涉案征收决定应当采取相应的补救措施。涉案通告未告知被征收人复议和起诉的权利,中牟县政府也未能提供证据证明张贴过该通告,一审认定涉案通告程序违法正确。上诉人史国旗的其他上诉理由与本案被诉行政行为无关,不属于本案审查范围。一审法院判决结果正确,上诉人的上诉理由部分成立。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)、(二)项规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。”

    这个判决看起来很奇怪,应该说我们的上诉理由二审法院接受了,认定中牟县政府征收决定实体违法。但是,该路已经修建完毕,撤销该征收决定没有意义。因此,确认其实体违法,但是判决结果应该维持。对于我们所说的被告事后提供的证据没有质证的问题,二审法院只字未提,或许法院认为该事实的认定不影响判决结果。但是,我认为二审法院应该对于该证据予以评判,既然你采用它作为认定的事实。

    到此,中牟县政府的补偿决定撤销了,征收决定被认定违法,史国旗的房子没有被强拆,维权的结果虽然经历如此的波澜,最终的结果还算不错。但是,这又有多少偶然的因素,如果没有媒体的关注,没有当事人的执著,没有律师的努力,没有部分法官的坚守,或许史国旗的房子可能早就灰飞烟灭,又有可能拆迁演变为血案。幸好坏的结果没有发生,依法维权,坚持法治的途径,对于每一个权利受损的人,都是应该选择的道路,社会也应该鼓励并提供这种维权的途径。史国旗案后的行政诉讼法的修改,立案登记制的施行,摒弃了原来对于行政案件的压制做法,开始向民众敞开了案件受理的大门,无不体现社会治理的进步。史国旗案或成为法治进步环节中的一个缩影,记录了我们这个时代的普通民众维权的艰辛和法律人对公正不懈地追求。